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Tenor Tatbestand Entscheidungsgründe zurück zu den Urteilen
"spam-e-mail"
§§ 1 UWG, 823 BGB
LG Berlin; Urteil vom 13. 10. 1998 - 16 O 320/98 -
Unaufgefordertes Versenden von Werbe-e-mails, sog. "kaltes Anwerben" stellt einen unerlaubten Eingriff in den ausgeübten Gewerbebetrieb dar.
(Leitsatz der Kanzlei Flick)
Aus dem Tatbestand:
Der Kläger begehrt vom Beklagten Unterlassung der
unaufgeforderten Zusendung von Werbe-eMails. Der Kläger ist
Rechtsanwalt. Er verfügt bei dem in Berlin ansässigen
Internet-Service-Provider "Snafu" über einen
eMail-Anschluß mit der Adresse
"lawyer@berlin.snafu.de".
Der Beklagte betreibt eine Agentur zur Vermietung von
Jahrmärkten und anderem Festzubehör. Am 17. Februar erhielt der
Kläger unter der oben genannten Adresse eine eMail des
Beklagten, in der dieser für seine Agentur warb. Geschäftliche
Kontakte zwischen Kläger und Beklagtem bestanden nicht.
Der Kläger trägt vor, er könne sich nicht gegen den Empfang
von eMails verwehren und müsse Zeit und Geld aufwenden, um eine
unerwünschte Sendung zu löschen. Dadurch verbrauche er
"online-Zeit", wofür er Telefongebühren und
Nutzungsgebühren an seinen "Provider" zahlen müsse.
Außerdem besteht die Gefahr des "Überlaufens" seiner
beim Provider eingerichteten Mailbox, wenn eMail-Werbung ihm
unbeschränkt zugesandt werden könne.
Aus den Entscheidungsgründen:
(...)
Die Klage ist begründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung entsprechend §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Dieser Auffangtatbestand des gesetzlichen Unternehmensschutzes
kommt vorliegend zur Anwendung, da andere Anspruchsgrundlagen
nicht einschlägig sind.
Ein Wettbewerbsverstoß gemäß § 1 UWG liegt nicht vor. Zwar
stellt die Versendung der Werbe-eMail durch den Beklagten eine
Handlung im geschäftlichen Verkehr dar. Dieser Handlung fehlt
jedoch im Verhältnis der Parteien untereinander jegliche
wettbewerbliche Relevanz. Denn zwischen dem Vermieter von
Jahrmarktgeräten und einem Rechtsanwalt besteht keine
Konkurrenzsituation.
Eine Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. 1 BGB ist nicht
erkennbar. Durch den Empfang unerwünschter eMails werden auf
Seiten des Klägers keine materiellen Rechtsgüter
beeinträchtigt, sondern lediglich Zeit, Arbeitsaufwand und
Speicherplatz seines Computers, die als Vermögen nicht dem
Eigentumsschutz unterfallen (vgl. Schnittmann, CR 98, 499). Dies
ist anders als bei der Telefaxwerbung, bei der regelmäßig das
Eigentum des Empfängers an Papier und Toner betroffen ist (vgl.
BGH, GRUR 96, 208 - Telefaxwerbung).
Ob die unerwünschte Zusendung von Werbe-eMails in anders
gelagerten Fällen andere absolute Rechte des Empfängers
beeinträchtigen kann (vgl. AG Brakel, NJW 98, 3209 - allgemeines
Persönlichkeitsrecht; Fikentscher/Möller, NJW 98, 1343 -
negative Informationsfreiheit), mag hier dahingestellt bleiben.
Jedenfalls im vorliegenden Fall sieht die Kammer den Eingriff in
den Gewerbebetrieb wegen der negativen Auswirkungen gerade auf
die Berufsausübung des Klägers als vorrangig an.
Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist
ein "sonstiges" Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. In
den Schutzbereich dieses Tatbestandes fallen neben Unternehmen im
engeren Sinne auch die Angehörigen der freien Berufe - wie hier
der Kläger als Rechtsanwalt (vgl. Münchner Kommentar - Mertens,
BGB, 3. Aufl. § 823, Rdn. 488).
Voraussetzung für eine Rechtsverletzung ist ein unmittelbarer
zielgerichteter Eingriff in den Gewerbebetrieb, der gegen den
Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen ist und nicht
von dem Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder
Rechtsgüter betrifft (vgl. Münchner Kommentar - Mertens, BGB,
3. Aufl. § 823, Rdn. 400).
Nach einer Gesamtwürdigung ist die hier in Rede stehende
Beeinträchtigung für den Kläger auch von solcher Intensität,
daß sie als "Eingriff" in seinen Geschäftsbetrieb
angesehen werden kann.
Nach Auffassung der Kammer sind für die Beurteilung des
betriebsbezogenen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB dieselben Erwägungen
anzustellen, die für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit von
eMail-Werbung im Rahmen des § 1 UWG herangezogen werden (vgl.
dazu: LG Traunstein, NJW 98, 1648; Baumbach-Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. § 1 UWG, Rdn. 70a; Leupold, WRP 98,
270; Schnittmann, MMR 98, 53; Reichelshofer, GRUR 97, 191; CR 98,
171; Funk, CR 98, 411). Die Frage der Wirkung dieser
Werbesendungen auf den Empfänger stellt sich in beiden Fällen
gleichermaßen. Des weiteren dient der Schutz des Gewerbebetriebes
gemäß § 823 Abs. 1 BGB gerade auch dazu, ergänzungsbedürftige
Lücken im Anwendungsbereich des UWG zu schließen (Münchner
Kommentar - Mertens, § 823, Rdn. 484), weshalb die Tatbestände
im Zusammenhang gesehen werden müssen.
Demnach stellt die unaufgeforderte eMail-Werbung eine
erhebliche, im Ergebnis nicht hinnehmbare Beeinträchtigung des
Empfängers dar. Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger
Privatperson, Freiberufler oder Gewerbetreibender ist.
Der Abruf der eMail-Nachrichten erfolgt "online".
Jede - auch unerwünschte - Nachricht, die übertragen wird,
verlängert die Übertragungszeit. Der Empfänger muß
Arbeitszeit aufwenden, um die Werbe-eMails auszusondern. Zudem
muß er die darauf entfallenden Telekommunikationsgebühren
zahlen. Schließlich ist zu befürchten, daß eine große Anzahl
von Werbesendungen die Speicherkapazität der Empfänger-Mailbox
überschreiten, in diesem Fall kann es sogar zu Datenverlusten
kommen oder zu Rücksendungen (mit Fehlermeldungen) der
eingehenden Nachrichten an den Absender (Schmittmann, MMR 98,
55; Baumbach-Hefermehl a.a.O.).
Es ist unerheblich, daß der Beklagte im konkreten Fall
unstreitig nur eine einzige eMail an den Kläger gesandt hat, die
für sich allein nicht geeignet war, in erheblichem Umfang die
oben genannten nachteiligen Folgen für den Empfänger zu
verursachen. Denn die Gefahr von Werbe-eMails besteht gerade
darin, daß eine nicht kontrollierbare Anzahl von Personen eMails
an eine [unüberschaubare] Menge von Empfängern sendet, was erst
im Zusammenwirken zu den Beeinträchtigungen der Empfänger
führt. Hier muß jeder einzelne Mitverursacher für die
Gesamtwirkung verantwortlich gemacht werden, da ansonsten keine
Handhabe gegen diese Art der Belästigung bestünde. Ein Argument
dafür, bereits die Versendung einer einzelnen Werbe-eMail als
"Eingriff" in den Gewerbebetrieb anzusehen, ist
insbesondere auch die "Ausuferungsgefahr", die diese
Form der Werbung in sich birgt. So ist eine Werbeart schon dann
als unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren
Umsichgreifen in sich trägt und damit erst zu einer untragbaren
Belästigung und zu einer Verwilderung der Wettbewerbssitten
führt (BGH GRUR 88, 814 - zur BTX-Werbung). Es ist hier Sog- und
Nachahmungseffekt zu befürchten (vgl. LG Traunstein a.a.O.).
Sofern die eMail-Werbung generell zugelassen würde, wäre zu
befürchten, daß die Zahl der Werbe-eMails weiter zunehmen
würde und auch die Belästigungen für den einzelnen Empfänger
ein unerträgliches Maß annehmen könnte. Dem muß dadurch
entgegengewirkt werden, daß die eMail-Werbung unter Vorwegnahme
der voraussichtlichen Folgen ihrer Verbreitung auch im Einzelfall
als unzulässig anzusehen ist.
Die Betriebsbezogenheit des Eingriffs ergibt sich hier schon
daraus, daß der Kläger die Internetanschrift
"lawyer@..." ("Anwalt@...") nach außen
erkennbar im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit verwendet. Die
oben genannten Gefahren der eMail-Werbung treffen den Kläger als
Anwalt.
Eine Realisierung der Gefahr würde hier dazu führen, daß
der eMail-Anschluß für den Geschäftsverkehr des Klägers nicht
mehr zur Verfügung stünde. Der Eingriff des Beklagten ist
insofern auch zielgerichtet erfolgt. Dafür ist nicht
erforderlich, daß der Beklagte mit der Absicht handelte, den
gewerblichen eMail-Anschluß des Klägers zu blockieren.
Ausreichend ist, daß er bewußt die Internetanschrift des
Klägers eingegeben hat, dieser also tatsächlich Adressat der
eMail sein sollte. Der Einwand des Klägers, die Übersendung an
den Kläger sei ein Versehen gewesen, ist nicht nachvollziehbar
und überzeugt deshalb nicht. Denn der Beklagte hat selbst nicht
behauptet, eine unrichtige eMail-Adresse angegeben, sich also in
Wahrheit "verschrieben zu haben". Vielmehr wollte er
seine eMail unter anderem auch an den Kläger senden. Zwar ist
davon auszugehen, daß er sie an eine Vielzahl von ihm nicht
bekannten Personen gerichtet und sich dabei keine konkreten
Gedanken über die möglichen Empfänger gemacht hat. Gerade
diese unkontrollierte Streuung von Werbesendungen ist aber im
Ergebnis nicht hinnehmbar.
Nach Auffassung der Kammer ergibt sich die Unzulässigkeit des
Verbotes der eMail-Werbung zumindest zum gegenwärtigen Zeitpunkt
auch nicht aus der EU-Fernabsatzrichtlinie (Abl. EG Nr. L 144 v.
4.6.1997, NJW 1998, 212).
Dabei ist zunächst zu beachten, daß sich Richtlinien der EU
gemäß Art. 189 Abs. 2 EGV grundsätzlich an die
Mitgliedsstaaten richten und der Einzelne zumindest bis zum
Ablauf der vorgesehene Umsetzungsfrist keine Rechte aus ihnen
herleiten kann. Dessen ungeachtet besteht jedoch für die
nationalen Gerichte die Möglichkeit und auch das Gebot
richtlinienkonformer Auslegung nationalen Rechts bereits vor
Ablauf der Umsetzungsfrist (vgl. BGH NJW 98, 2208; EuGH NJW 98,
2809).
Die Kammer sieht jedoch keine Veranlassung, den Rechtsbegriff
des "Eingriffs" in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb richtlinienkonform dahingehend auszulegen, daß
das unaufgeforderte Versenden von Werbe-eMails nicht darunter zu
subsumieren wäre.
Zwar bestehen nach Auffassung der Kammer erhebliche Zweifel
daran, daß ein Verbot der eMail-Werbung nach nationalem Recht
mit der Fernabsatzrichtlinie (im folgenden:
"Richtlinie") vereinbar ist. Gemäß Art. 10 Abs. 1 der
Richtlinie bedarf nur die Verwendung von
"Voice-Mail-Systemen" und Telefax im Fernabsatz der
vorherigen Zustimmung des Verbrauchers. Gemäß Art. 14 S. 1 der
Richtlinie besteht für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit,
strengere Bestimmungen zu erlassen oder aufrecht zu erhalten, um ein
höheres Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten.
Gegen die Annahme, daß dies den Mitgliedsstaaten die
Möglichkeit eröffnet, auch eMail-Werbung von der vorherigen
Zustimmung des Verbrauchers abhängig zu machen, hat die Kammer
jedoch folgende Bedenken: Zum einen können Mitgliedsstaaten
gemäß Art. 14 S. 2 der Richtlinie durch solche Bestimmungen -
namentlich die in Satz 1 genannten - im Interesse der
Allgemeinheit den Vertrieb bestimmter Waren und Dienstleistungen
verbieten. Die Kammer neigt dazu, dies als Konkretisierung und
Beschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 14 der Richtlinie
anzusehen. Das Verbot bestimmter einzelner Kommunikationsmittel -
wie hier der eMail - wäre danach nicht zulässig. Dafür spricht
auch die "Erwägung" (24) der Richtlinie, die Zweck und
Hintergrund von Art. 14 der Richtlinie zum Gegenstand hat.
Diese Frage der Auslegung der Richtlinie - die gegebenenfalls
der EuGH zu entscheiden hätte - braucht hier jedoch nicht
abschließend geklärt zu werden, weil jedenfalls die nach der
Richtlinie von den Mitgliedstaaten zu treffende Maßnahmen zum
Schutz des Einzelnen vor ungewollten Werbesendungen bisher nicht
getroffen wurden. Solange der nach der Richtlinie vorgesehene
Individualschutz nicht durch entsprechende gesetzliche Regelungen
gewährleistet ist, besteht nach Auffassung der Kammer zumindest
bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie keine
Veranlassung, die bisher nicht kontrollierbare Versendung von
Werbe-eMails zuzulassen.
Gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie tragen die
Mitgliedstaaten dafür Sorge, daß Fernkommunikationstechniken,
die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in
Abs. 1 genannten Techniken, nur dann verwendet werden dürfen,
wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt
hat. Gemäß "Erwägung" (17) der Richtlinie sollten
die Mitgliedsstaaten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um die
Verbraucher, die keine Kontaktaufnahme wünschen, auf wirksame
Weise vor derartigen Kontakten zu schützen, und zwar ohne
Beeinträchtigung der zusätzlichen Garantien, die dem
Verbraucher aufgrund gemeinschaftlicher Regelungen über den
Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre (Art. 8 und
10 EMRK) zustehen.
Solange der Verbraucher die Blockade seiner Mailbox fürchten
muß und mit den Kosten für die eMail-Werbung belastet wird, ist
davon auszugehen, daß er die Verwendung der eMail als
Werbemittel offenkundig ablehnt (vgl. Fikentscher/Möllers, NJW
98, 1338, 1343). Nach Auffassung der Kammer soll dem Verbraucher
gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie ermöglicht werden, sich
gegen den Erhalt von eMails auszusprechen und sie in diesem Fall
auch nicht zu erhalten. Zwar setzt die eMail-Werbung im Gegensatz
zu den in Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie genannten
Kommunikationsmitteln nicht die vorher erteilte Genehmigung des
Verbrauchers voraus. Andererseits kann Art. 10 Abs. 2 der
Richtlinie auch nicht so verstanden werden, daß der Verbraucher
das ihm eingeräumte Ablehnungsrecht jedem (potentiellen)
Werbetreibenden individuell zum Ausdruck bringen müßte. Denn
das würde bedeuten, er müßte die eMail-Werbung zunächst
dulden, um sich anschließend erst gegen ihre Fortsetzung zur
Wehr setzen zu können. Zudem wäre der Verbraucher angesichts
einer Vielzahl von Werbe-eMails schlicht überfordert. Gemäß
Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie soll ihm die Möglichkeit
geschaffen werden, mit seiner einmal erklärten Ablehnung den
Erhalt von eMails generell zu verhindern.
Bisher besteht aber keine technische Handhabe, einer solchen
Ablehnung des Verbrauchers effektiv Rechnung zu tragen. Darüber
hinaus sind keine Vorkehrungen getroffen, wie der Empfänger
seinen Widerspruch gegen den Empfang rechtlich durchsetzen kann.
Es ist zwar technisch möglich, durch sogenannte
Filterprogramme Werbebotschaften zu ermitteln. Der jeweilige
Internet-Service-Provider kann grundsätzlich eMails mit Hilfe
zuvor festgelegter Kriterien aussondern und ihre Übermittlung
verhindern, sofern der Verbraucher dies von ihm verlangt.
Voraussetzung für den wirksamen Einsatz der Filterprogramme für
Werbesendungen ist aber, daß diese als solche eindeutig
identifizierbar sind. Zum einen könnte sonst bei Einsatz der
Filter möglicherweise versehentlich auch andere Geschäftspost
herausgefiltert werden. Zum anderen ist zu befürchten, daß
Werbetreibende die Filterwirkung dadurch umgehen, daß sie bei
der Formulierung ihrer Werbetexte den Besonderheiten dieser
Programme Rechnung tragen (Reichelsdorfer, CR 98, 172). Dem kann
dadurch begegnet werden, daß der Absender die eMail in der
obligatorischen Betreffzeile (sogenannte "Header") als
Werbung kennzeichnen muß (vgl. dazu: Schnittmann, MMR 98, 53;
Leupold, WRP 98, 270, 279; Funk CR 98, 411,420).
Um dies zu gewährleisten, müssen nach der Auffassung der
Kammer gesetzliche Rahmenbedingungen geschaffen werden. Diese
könnten insbesondere darin bestehe, die Werbetreibenden zur
Kennzeichnung zu verpflichten und im Fall der Zuwiderhandlung
Sanktionen anzuordnen (vgl. dazu: Leupold, a.a.O. S. 277; Funk
a.a.O.). Ferner wäre eine Identifikationspflicht des
Werbetreibenden sinnvoll, um es dem Empfänger zu erleichtern,
bei einem Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht den
Werbetreibenden auf Unterlassung oder Schadensersatz in Anspruch
nehmen zu können.
Die Kammer hält hingegen eine freiwillige Selbstkontrolle
durch Werbetreibende und Provider-Unternehmen allein für nicht
ausreichend. Die flankierenden Maßnahmen müssen für alle
eMail-Nutzer verbindlich sein. Die sogenannte
"Netiquette" und Absprachen zwischen
verantwortungsbewußten Internet-Nutzern genügen nicht, um den
Verbrauchern vor denjenigen Werbetreibenden zu schützen, die die
Besonderheiten des Internets bewußt in unlauterer Weise für
ihre Zwecke ausnutzen.
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Tenor Tatbestand Entscheidungsgründe
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